案情摘要：2009年12月，甲向乙出具100万元借据一张。2010年1月，甲向乙出具250万元借据一张。2010年5月，甲将诉争房屋出租给他人。2010年8月，甲与乙签订抵账协议，约定：甲自愿用诉争房屋抵顶所欠乙的债务，房屋面积419平方米，作价400万元。因诉争房屋甲已出租给他人，甲、乙约定房屋到期后，由甲配合乙收回，并负责配合乙办理产权过户手续。因房屋租期尚未届满，该房屋未办理过户手续。2011年2月，在李某与甲的合同纠纷案件执行过程中，法院依李某申请查封了诉争房屋。乙以诉争房屋已于2010年抵顶给自己为由，提出执行异议，被驳回后提起了案外人执行异议之诉。
法律问题：以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执行能够被支持？
不同观点
甲说：可以排除强制执行
以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定，以他种给付替代原来给付，因其意在消灭债权债务关系，具有类似于清偿的效果。以物抵债协议成立后，不管是否实际受领，可以主张排除对抵债物的强制执行。
乙说：不能排除强制执行
以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分。以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生对抵债物排除强制执行的效力。
法官会议意见：采乙说。
以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。
意见阐释
以物抵债，作为债务清偿的方式之一，在已实际受领的情形下，因已为履行代物清偿、抵债物的权属已经发生变动，故产生执行异议之诉时较易处理。但是，随着意思自治理念在民法领域的拓深，对于未实际受领的以物抵债，应否赋予债权人排除对抵债物强制执行的效力，仍需探讨。
一、以物抵债的性质分析
传统民法理论认为，合同根据成立要件的不同，可以区分为诺成合同和要物合同。其中，诺成合同因双方意思表示一致而成立。要物合同又称实践合同，除满足合同双方意思表示一致外，尚需物之交付或完成其他给付，才能成立要物合同。关于以物抵债的性质，有以下几个观点：
（一）代物清偿预约说
预约是约定将来成立一定契约之契约。预约合同签订后，当事人负有在一定期限内缔结本约的义务。“要物合同在未交付期标的物前，其意思表示得解为预约”（郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第30页）
（二）债的更新或更改说
该观点认为虽有以物抵债之约定，但未为实际交付，可理解为原债务标的之变更或者更改。由于标的本身是权利义务指向的对象，合同标的的变更属于合同的实质内容，标的变更使合同的基本权利义务也发生了变化，因此，变更标的，实际上已结束了原合同关系。（谢怀栻等：《合同法原理》）如果当事人没有按照以物抵债协议履行，应当根据新合同承担违约责任。（王利明：《合同法研究》（第二卷））
（三）“新债清偿说”
该说认为，债务人因清偿旧债务而与债权人成立负担新债务的合同，新债务成立时，旧债务即告暂停作用，新债务届期不履行时，旧债务恢复作用，债权人可以径行要求债务人履行旧债务。（崔建远：《以物抵债的理论与实践》）也就是说，原债权非因以物抵债协议而消灭，在其消灭前，与新债并存，但债权人应先依以物抵债协议主张权利。
分析上述观点，核心是在债务人未为现实给付的情况下，将代物清偿制度中的“以物抵债协议”与“履行行为”两部分分开。其中，以物抵债行为应作为诺成合同认定。反之，如将以物抵债协议直接认定为实践合同，可能会使得裁判规则变得简单，如以物抵债协议得到实际履行，相应的原债务随即归于消灭；以物抵债协议如因未实际履行不成立，原债权债务关系继续存在。如此一来，确实可以防范一些当事人可能利用以物抵债协议进行虚假诉讼。但是以物的实际交付作为以物抵债协议成立的要件，也将为债务人的不诚信创造便利条件。而且，当事人在达成代物清偿协议后，抵债物交付前，如果因债务人反悔，不交付而认定以物抵债协议不成立，这显然违背诚实信用原则，不符合当代民法意思自治的精神。
二、以物抵债与物权变动
（一）物权变动的理论基础
物权变动，是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的原因行为，属于债权法律关系的范畴，涉及成立、生效等问题，均应依照债法的相关规定进行处理。民法理论认为，物权公示公信原则是物权变动的基本规则，主要适用于基于法律行为而发生物权变动的情况。至于非因法律行为而发生的物权变动，则适用法律的特殊规则。物权的公示与公信，历来是物权法上的重要问题。支配性、对世性及排他性，这是物权效力的基本属性，如不能以一定公开、透明的方式告知物权变动，不利于保护物权人的权利，也不利于保护善意第三人的信赖利益，增加交易成本，危及秩序安全，影响社会流通。依据《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，我国采用的是物债二分体系，物权的变动与否，不影响物权变动原因行为即债的效力，而债的成立也不必然导致物权的实质变动。
（二）物权变动的具体形态
区别于动产物权和不动产物权，世界各国均规定了不同的物权变动的方法。我国《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的转让和设立，应当依照法律规定交付。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。在以法律行为导致物权变动的情形下，动产物权变动，应以交付为标准，具体而言，可以分为直接交付和观念交付，观念交付又可以分为简易交付、占有改定和指示交付；不动产物权变动，则应以变更登记为标准，以此来认定是否完成了现实给付。
（三）以物抵债后的物权变动
根据前述观点，我们认为，以物抵债是诺成合同，不以物的交付作为合同成立的条件，故此以物抵债协议成立并生效，并不当然发生抵债物的物权变动的法律效果。以物抵债协议订立后，是否发生物权变动，取决于当事人是否实际履行以物抵债协议，完备了抵债物的物权变动条件。具体而言，在以动产抵债的情况下，债务人应将物交付债权人；在以不动产抵债的情况下，应自不动产登记部门办理物的变更登记之日起，抵债物完成了物权变动。
三、本案所涉及问题分析
本案涉及的是以物抵债协议订立后，债权人能够产生排除执行的效力。首先，依据前文所述，对以物抵债进行分类，将以物抵债分为已实际履行的以物抵债和未实际履行的以物抵债，对于已实际履行的以物抵债，因在申请执行人申请查封前，物权已经转移至以物抵债法律关系中债权人名下，一般不能作为被执行人财产进行查封，案外人提出执行异议具有法律依据。对于未实际受领的以物抵债，因抵债物仍属于原债务人所有，物权未发生变动，债权人依据以物抵债协议享有的仍为债权请求权，通常不能对抗人民法院依照另案债权人的申请而对抵债物实施的强制执行。
但在抵债物为不动产，债权人亦未取得该不动产物权的情况下，现行司法解释仍对债权人以其享有的债权即足以排除强制执行作出了一定的例外规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条和《执行异议司法解释》第28条、第29条即为此种情形。本案并非对登记在房地产开发企业名下的商品房产生争议，不适用第29条的规定。但是否符合第28条规定，需要进一步作出认定。根据第28条规定，未完成物权变动的以物抵债协议中的债权人是否足以对抗强制执行的标准主要有：一是在人民法院查封之前，已经签订书面的以物抵债协议，该以物抵债协议合法有效；二是在人民法院查封之前，已经合法占有该不动产；三是非因债权人原因，未办理过户登记。结合本案，具体分析如下：
首先，关于在查封之前已经签订合法有效的书面以物抵债协议要件。案例中，虽然甲与乙签订的是以房抵债协议，但对诉争房屋的坐落、面积等基本情况进行了具体约定，甲自愿将房屋抵顶给乙，作为所欠债务的替代给付。最为重要的是，双方对房屋价值进行了合意，符合债务到期前，双方达成以物抵债协议同时约定清算的要求。故以物抵债协议对于甲乙具有约束力。
其次，合法占有该不动产要件。之所以将合法占有作为判断是否可以排除执行的标准之一，是在未实际受领的情况下，进行辅助判断的方法。案外人执行异议之诉，衡量的是案外人享有的民事权益是否足以排除执行。如果案外人已经实际受领执行财产，执行财产已经归案外人所有，自然可以对抗执行。如果案外人未能实际受领，是否占有财产，也是权利外观的表现，占有状态亦具有一定的公示效力，可以辅助判断案外人享有的权利，是否可以对抗执行。本案中，以物抵债签订前，房屋即由甲出租给他人，乙自始未实际占有，故不符合占有要件。
最后，非因债权人自身原因为办理过户登记方能对抗执行。即原则上未经实际受领，所有权不发生转移，不能对抗执行，但鉴于部分不动产在以物抵债协议达成后，由于非债权人的原因不能办理过户，即未实际受领的原因不是债权人造成的，而是由于其他原因，债权人对未实际受领完全没有过错，在这种情况下，如果还满足前述签订书面以物抵债协议、实际占有抵债物等条件，方能排除执行。本案中，从2010年双方签订以物抵债协议，至2015年房屋被查封，案涉房屋并不存在无法办理过户的情况，即由于乙自身原因未能办理过户，故不能排除强制执行。
（责任编辑：南京执行律师网｜黄林奎律师）
